IMOBILIÁRIO: Fraudes imobiliárias - incumprir um contrato pode ser crime?

Nem todos os negócios imobiliários que correm mal acabam por configurar um crime. Em regra, falhar um contrato é uma questão civil, mas há situações em que o incumprimento pode esconder uma fraude. A diferença está na intenção. Um caso recente em Espanha e que pode ser analisado à luz da lei portuguesa, ajuda a perceber onde termina um simples incumprimento e começa a responsabilidade criminal.

Incumprir um contrato não constitui, em regra, um crime. No direito português – à semelhança do espanhol – o incumprimento contratual integra o domínio do direito civil, sendo normalmente resolvido através da resolução do contrato, restituição das prestações já realizadas ou pagamento de uma indemnização. A intervenção do direito penal é, pois, excepcional, começam por explicar Mariana Pires e Nuno Lucas, associada e sócio do departamento de Contencioso da Fieldfisher Portugal, respectivamente.

Um caso recentemente analisado em Espanha, na secção 23 da Audiência Provincial de Madrid *, relativo a uma fraude no sector imobiliário, ajuda a compreender onde termina o incumprimento e começa a responsabilidade criminal - uma fronteira que, em grande medida, coincide com a do sistema jurídico português.

Nesse caso, o tribunal concluiu que um promotor imobiliário continuou a receber pagamentos quando já sabia que não poderia concluir a obra. O contrato foi utilizado, assim, apenas como forma de justificar o recebimento do preço de uma contraprestação que o promotor já sabia que não iria realizar e induzir os compradores em erro. Não se tratou de um simples incumprimento contratual, mas de uma actuação dolosa.

Foi, portanto, esse engano que justificou a condenação penal a 4 anos de prisão por burla agravada (decisão susceptível de recurso), como, aliás, resulta expressamente do entendimento do Tribunal ao afirmar que "estamos perante um engano anterior, bastante significativo e determinante para o erro que provocou a transferência de bens", sublinhando ainda que “a pré-existência do dolo e a sua eficácia causal qualificada […] constituem requisitos de tipicidade imprescindíveis. A ausência de um ou de outro exclui a intervenção penal e obriga a recorrer às regras civis.” (passagens traduzidas).

Em Portugal, a lógica é idêntica. O crime de burla, previsto no artigo 217.º do Código Penal, exige mais do que o mero incumprimento: é necessário que, no momento da celebração do contrato ou em momento anterior, o agente já não tivesse intenção de cumprir, ou soubesse que não o poderia fazer, utilizando, ainda assim, o contrato como meio (de enganar) para obter uma vantagem patrimonial indevida.

A jurisprudência tem sido clara: o crime não reside no facto de incumprir um contrato, mas sim em contratar sabendo que não se irá cumprir e de forma astuciosa enganar este terceiro. Como descrito num Acórdão da Relação do Porto**, ocorre crime de burla quando estamos perante "um incumprimento contratual preconcebido, criado de forma astuciosa" .

Onde está, então, a fronteira?

Os tribunais portugueses têm vindo a identificar critérios essenciais para distinguir o ilícito civil do criminal:

• Dolo inicial: deve ficar demonstrado que a intenção de não cumprir existia no momento relevante em que se determinou a disposição patrimonial, sendo esse dolo orientado à obtenção de um enriquecimento ilegítimo.
• Astúcia qualificada: não basta uma simples mentira; exige-se um comportamento ardiloso, ou seja, uma encenação capaz de enganar uma pessoa medianamente diligente.
• Nexo causal: o engano tem de provocar o erro, e este, por sua vez, levar à disposição patrimonial.
• Burla por omissão: pode haver crime quando são ocultados factos essenciais – como dificuldades financeiras, ausência de financiamento ou alterações imprevistas - que, se conhecidos, teriam impedido a celebração do contrato.

Por outro lado, se existia uma intenção genuína de cumprir e o incumprimento resulta de dificuldades supervenientes — crise financeira, falta de financiamento ou outros factores posteriores — a situação permanece no plano civil, independentemente da gravidade do prejuízo.

Em síntese, tanto em Portugal como em Espanha, o direito penal funciona como ultima ratio. O incumprimento de um contrato só assume relevância criminal quando a própria relação contratual é instrumentalizada como meio de enganar astuciosamente a contraparte. As fronteiras são estreitas, mas claras: quem incumpre um contrato pode responder civilmente; quem contrata com a intenção de enganar e de obter um enriquecimento ilegítimo pode responder criminalmente.

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